Arbitraje inversionista vs. Estado: una perspectiva crítica

El arbitraje de inversión, también conocido como arbitraje inversionista-Estado, es un mecanismo jurídico internacional diseñado para resolver controversias entre inversionistas extranjeros y Estados receptores de inversión. A lo largo de las últimas décadas, este sistema ha adquirido una relevancia fundamental en el derecho internacional económico, particularmente en el marco de tratados bilaterales de inversión, tratados multilaterales y acuerdos de libre comercio que contienen capítulos de protección a la inversión extranjera.

A pesar de su utilidad y su expansión global, el arbitraje de inversión se ha convertido en objeto de intensos debates y críticas, tanto por su funcionamiento como por su impacto en los intereses públicos y la soberanía estatal. A partir de esta primera publicación introductoria al tema en abogacía® nos proponemos hacer un análisis crítico de este mecanismo que ha sido sumamente relevante para México. Analizaremos de manera breve algunos laudos paradigmáticos con el ánimo de generar un mayor interés sobre el tema entre la comunidad lectora de esta revista.

El arbitraje de inversión es un procedimiento internacional que permite a un inversionista extranjero demandar directamente a un Estado ante un tribunal arbitral por violaciones a tratados de inversión. A diferencia de otros mecanismos, este proceso otorga a particulares acceso a foros internacionales fuera del sistema judicial del Estado anfitrión.

Así, surge en la segunda mitad del siglo XX con la proliferación de tratados bilaterales que buscaban dar seguridad jurídica a la inversión extranjera directa (IED). Estos tratados respondían a un paradigma de libre comercio e impulso a la inversión, el cual ha perdido fuerza desde la segunda década del siglo XXI ante el resurgimiento de políticas proteccionistas y visiones unilateralistas del derecho internacional, incluso en países que antes promovían el libre flujo comercial.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), parte del Banco Mundial, fue establecido en 1965 mediante la Convención de Washington y se ha consolidado como la principal institución para la administración de estos arbitrajes. Sin embargo, existen otros foros como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (cnudmi/uncitral), la Cámara de Comercio Internacional (ICC) y la Corte Permanente de Arbitraje (CPA).

El proceso de arbitraje se inicia cuando un inversionista considera que el Estado receptor ha infringido estándares de protección a las inversiones en un tratado, como la expropiación sin compensación, el trato discriminatorio o la falta de trato justo y equitativo. Tras agotar (o no, según el tratado aplicable) los recursos internos, puede presentar la controversia ante un tribunal arbitral, cuyas decisiones suelen ser finales y vinculantes.

Este mecanismo cobró relevancia en México con la firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en 1993, cuyo capítulo xi lo regulaba. Uno de los primeros laudos paradigmáticos fue el de Metalclad vs. México, el cual definió el alcance normativo de principios como el de trato justo y equitativo, así como las medidas del Estado que pueden considerarse como expropiatorias y que se comentan enseguida.

En efecto, los tratados de inversión en general establecen una serie de estándares y principios tendientes a garantizar la protección de los derechos de los inversionistas.

Uno de estos principios es el de trato justo y equitativo (TJE) que exige que los Estados brinden a las inversiones un nivel mínimo de trato, razonable y no arbitrario, conforme al derecho internacional, lo que se puede traducir, por ejemplo, en evitar la denegación de justicia y proteger las expectativas legítimas del inversionista. Algunos laudos han ampliado su interpretación, por lo que ciertos analistas consideran que se afecta la soberanía regulatoria estatal. Por eso, tratados como el T-MEC han limitado su alcance, aunque sigue siendo un pilar del arbitraje de inversión. Ligado al tje, el principio de protección y seguridad plenas requiere que los Estados resguarden físicamente las inversiones extranjeras contra actos ilícitos de terceros o del propio Estado. 

Por su parte, el principio de trato nacional exige otorgar un trato no menos favorable que el que se otorga, en circunstancias similares, a las inversiones de un inversionista del país anfitrión. A su vez, el principio de trato de nación más favorecida, regulado con limitantes importantes en los distintos tratados, establece que el Estado anfitrión debe extender a los inversionistas cualquier beneficio o trato preferencial que otorgue a terceros países en circunstancias similares. 

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